Конкурентная закупка с участием лиц из группы компаний. Каковы риски признания таковых действий «Сговором на торгах»?

Частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее- №135-ФЗ) установлен запрет на заключение антиконкурентных соглашений между хозяйствующими субъектами-конкурентами на торгах.

Антиконкурентное соглашение - форма монополистического объединения хозяйствующих субъектов, результатом которого является их взаимовыгодное сотрудничество вместо ожидаемого потребителями соперничества между ними.

При этом действующим законодательством не запрещается участвовать в торгах организациям, входящим в одну группу компаний /холдинг.

Основные способы реализации антиконкурентного соглашения при организации и участии в торгах:

• ограничение участия - конкуренты соглашаются воздержаться от участия в торгах или отозвать своё предложение, чтобы победил определённый участник (до торгов);

• подача неконкурентоспособного предложения - конкуренты соглашаются подать предложение с заведомо проигрышной ценой или неприемлемыми условиями, чтобы победил определённый участник (в ходе торгов);

• сговор участников (не менее трех) открытого аукциона против других участников торгов (реализуется на электронных торгах).

В качестве обстоятельств, выступающих признаками заключения антиконкурентного соглашения на торгах, можно выделить следующие:

1. большинство торгов выигрывает одна и та же организация;

2. ряд организаций выигрывают торги по очереди;

3. минимальное число участников торгов;

4. участники торгов хорошо осведомлены о конкурентах и их предложениях;

5. минимальное снижение начальной цены;

6. неявка участников торгов на процедуру торгов;

7. присутствие на торгах участников, ни разу не заявивших своего предложения;

8. отличие цен на торгах от рыночной цены.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств, среди которых, но неисключительно:

• привлечение уступившего победу на субподряд либо покупка /аренда у него товаров /оборудования для выполнения работ,

• наличие займов, в том числе в период исполнения контракта /договора, заключенного по результатам торгов;

• наличие родственных связей у участников торгов;

• использование единой инфраструктуры при участии в торгах;

• наличие арендуемых помещений по одному адресу и/или совпадение адреса места нахождения участников торгов.

Достаточность совокупности доказательств определяется с учетом конкретных обстоятельств.

Таким образом, несмотря на то, что само по себе участие в торгах организаций, входящих в одну группу компаний/холдинг (группа лиц рассматривается как один участник рынка, Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2), не является нарушением действующего законодательства, но в случае если такие участники являются конкурентами в смысле понятий, используемых № 135-ФЗ, имеется достаточная совокупность признаков заключения антиконкурентного соглашения, указанных выше, и данные действия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, такие действия признаются антимонопольным органом «сговором на торгах».

Обращаем ваше внимание, что за «сговор на торгах» предусмотрена ответственность:

• административная (статья 14.32 КоАП РФ- штраф считается по формуле, приведенной в статье, и зависит от выручки);

• уголовная (статья 178 УК РФ).

В целях предотвращения нарушений антимонопольного законодательства рекомендуется хозяйствующим субъектам внедрять антимонопольный комплаенс, о котором уже скоро в нашей очередной рубрике «Экспертное мнение».