Дробление закупок. Каковы риски признания закупок у единственного поставщика нарушающими антимонопольное законодательство?

Один из принципов контрактной системы - принцип добросовестной ценовой и неценовой конкуренции в целях выявления лучших условий поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг). Запрещается совершение субъектами контроля действий, которые приводят к ограничению конкуренции (часть 2 статьи 8 Закона №44-ФЗ).

При этом Закон № 44-ФЗ не содержит ограничений относительно количества закупок, которые заказчик вправе осуществить у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), в том числе в случаях приобретения одних и тех же товаров (работ, услуг) у одного и того же лица в течение календарного периода времени (квартал, месяц, день). Ограничивается лишь годовой объем закупок и цена каждого контракта.

Таким образом, само по себе неоднократное приобретение одноименных товаров, работ, услуг у единственного источника с соблюдением требований пп. 4, 5 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, не является нарушением, если такие действия не являются результатом антиконкурентного соглашения (письма Минфина России от 08.06.2022 № 24-01-07/54275 и ФАС России от 16.09.2022 № 22/86220/22).

Возникает вопрос, при наличии каких признаков антимонопольный орган может признать подобные закупки нарушением антимонопольного законодательства? Рассмотрим на примере заключения в один день у ООО «Р» 9 контрактов на поставку лекарственных препаратов (МНН:Лозартан и/или МНН:Периндоприл).

К таким признакам относятся, но не исключительно:

• заключение контрактов в отношении товаров, имеющих сходные основные, качественные характеристики, что позволяет быть взаимозаменяемыми;

• заключение множественности контрактов не было обусловлено организационными или иными особенностями исполнения контрактов, а вызвано исключительно намерением избежать необходимости проведения конкурентных процедур;

• отсутствие доказательств того, что необходимость закупок вызвана чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами, находящимися вне контроля заказчика и поставщика при соблюдении ими той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от них в целях соблюдения антимонопольного законодательства;

• создание хозяйствующим субъектам препятствий доступа на товарный рынок с наличием конкретного лица, чьи права нарушены (ООО «И»);

• синхронность поставки (контракты заключены и оплачены в один день), подписаны акты и оплачен фактически недопоставленный товар;

• имеются устойчивые связи между заказчиком и поставщиком (неоднократное заключение контрактов с ООО «Р», заключение договоров займов между афиллированными лицами заказчика и поставщика и т.д.), личная заинтересованность заказчика (с подтверждением деловой и иной перепиской, телефонными переговорами);

• некорректное обоснование цены (использование одних и тех же коммерческих предложений (далее-КП), завышение цены по сравнению со среднерыночной, использование КП, полученных от недействующего лица, без официального запроса, с одного адреса электронной почты, подписанных неправомочным лицом и тд).

Для установления факта заключения антиконкурентного соглашения достаточность совокупности доказательств определяется с учетом конкретных обстоятельств.

В целях предотвращения нарушений антимонопольного законодательства рекомендуется заказчикам/хозяйствующим субъектам внедрять антимонопольный комплаенс, о котором поговорим в следующий раз.