01.06.2018

Шесть правил работы директора, соблюдение которых спасет его от субсидиарной ответственности

Юлия Михальчук – Адвокат, советник «Saveliev, Batanov & Partners», Председатель Подкомитета по вопросам ответственности директоров, акционеров и скрытых бенефициаров Комитета МТПП по вопросам разрешения долговых споров и укрепления платежной дисциплины СПД. 

Ошибки директора могут нанести серьезный урон бизнесу, а порой и привести к банкротству компании. В ряде случаев долги могут быть взысканы за счет топ-менеджера в порядке субсидиарной ответственности, которая не смывается даже личным банкротством. Чтобы этого не допустить, достаточно соблюдать несколько простых правил.
 
Закон предъявляет к директорам простые требования – действовать добросовестно и разумно в интересах компании. Но на деле далеко не всем удается следовать этим правилам.  Директора стали ссылаться на свой номинальный статус: самостоятельно   они компанией не управляли, а выполняли указания третьего лица или вовсе фактически передавали ему свои полномочия – выдавали доверенности и доступ к банковскому счету.  На практике возможны три варианта исхода таких дел.
 
Вариант первый: суд привлечет к ответственности только директора.  Судья может подойти к разрешению дела формально и не будет разбираться в закулисных играх директора и бенефициара.  Логика проста и прямолинейна: исполнительным органом является именно директор, он самостоятельный   и   независимый   субъект. Поэтому при принятии решений и заключении сделок должен руководствоваться интересами компании, а не следовать чужим указаниям.
 
Вариант второй: суд привлечет к ответственности только контролирующее лицо. Именно так произошло в известном деле о банкротстве ООО «Урал-СнабКомплект». В свое время это была революция: тройка апелляционных судей отменила решение первой инстанции о привлечении к субсидиарной ответственности директора и
разобралась в истинном положении вещей. Было установлено, что всей группой компаний управлял бенефициар – г-н Максимов, который ставил учредителями и
руководителями номинальных лиц и извлекал выгоду из их недобросовестных и
неразумных действий (постановления АС УО от 12.05.2012 и от 25.01.2017 по делу
No А60-1260/2009). Схожим является дело о привлечении к субсидиарной ответственности г-на Ермолаева по долгам ОАО «Теплоэнерго-сервис-ЭК». Суд учел все фактические обстоятельства (наличие функциональной соподчиненности в
деятельности предприятий холдинга, использование ими единого логотипа, общность местонахождения и корпоративный контроль за их деятельностью) и пришел к выводу, что экономическая деятельность направлялась, координировалась и контролировалась из одного и того же центра посредством различных правовых процедур, а также неформального согласования различных аспектов их деятельности.
Ответчик принимал непосредственное участие в осуществлении контроля над
экономической деятельностью, выработке и претворении значимых для такой деятельности управленческих решений (постановление АС УО от 27.09.2016 по делу No А60-32535/2010).
 
Вариант третий: суд привлечет и директора, и бенефициара. Самый яркий и известный пример дело банкира Пугачева. К ответственности были привлечены лица, официально входившие в состав органов управления, и бенефициар, который формально не входил в состав органов управления, тем не менее все значимые управленческие решения принимал именно он (постановление АС МО от 01.10.2015
по делу No А40-119763/2010). Закон о банкротстве предусматривает так же несколько вариантов распределения ответственности между директором и фактически   контролирующим   компанию лицом.  Суд вправе уменьшить размер или полностью освободить от субсидиарной ответственности номинальное лицо, если оно докажет, что при исполнении своих функций фактически не оказывало определяющего влияния на деятельность   юридического   лица, и, если благодаря предоставленным   этим лицом сведениям установлено фактически контролировавшее должника лицо и (или) обнаружено скрывавшееся последним имущество должника и (или) контролирующего должника лица (п.9 ст. 61.11 Закона о банкротстве).  Это означает, что к ответственности может быть привлечен только формальный директор (сведения о котором содержатся в ЕГРЮЛ), или директор и контролирующее лицо (не имеющее юридической связи с компанией), или только контролирующее должника лицо.
 
Первое, на что необходимо обращать внимание – сделки должны совершаться на рыночных условиях без ущерба для компании.  Продажа активов или передача их в аренду по заниженной цене или вовсе без встречного предоставления, покупка имущества или аренда по завышенной цене, выдача беспроцентных займов, прощение долгов – эти и другие невыгодные сделки могут стать основанием для взыскания с директора причиненных убытков и привлечения к субсидиарной ответственности.
 
Однако далеко не всегда   компания может заключить сделку на рыночных условиях.  Например, фирма владеет недвижимым имуществом, которое требует существенных вложений в ремонт и обслуживание. Плохое физическое состояние не позволяет найти арендатора, в результате чего компания не только не извлекает доход, но и вынуждена нести расходы на налоги.  Вдобавок сам объект, например, располагается не в самом удобном районе. Эти и другие факторы могут стать причиной невозможности продать актив по рыночной цене. Если директор сделает   существенный   дисконт, то его размер может стать основанием для предъявления иска о привлечении к ответственности. В такой ситуации рекомендуется получить доказательства экономического обоснования сделки. Например, если директор поручит специалисту в сфере недвижимости реализовать объект, однако тот в течение длительного времени так и не сможет найти покупателя и составит соответствующий отчет о выполненных действиях, то снижение цены будет экономически обоснованно, и директор сможет избежать ответственности. Еще одной распространенной ситуацией является передача активов внутри холдинговой   структуры   без встречного предоставления. Например, денежные средства, вырученные от реализации продукции, перечисляются по цепочке с назначением в счет расчетов по договорам займа и в итоге спустя непродолжительное время аккумулируются на расчетных счетах одной из компаний холдинга. 
 
При этом у передающей активы компании накапливаются долги, и она не в состоянии рассчитаться со своими контрагентами.  В такой ситуации к ответственности могут привлечь не только директора, но и компанию, которая получила активы, и контролирующих ее лиц (определения ВС РФ от 21.04.2016 No 302 ­ ЭС14 ­ 1472 и
От 15.02.2018 No 302 ­ЭС14 ­1472 (4, 5, 7) по делу No А33 ­ 1677/2013).
 
Закон о банкротстве обязует директора обратиться в арбитражный суд с заявлени­ем
О признании компании банкротом, если юридическое лицо не способно удовлетворить требования кредиторов в размере 300 000 руб. в течение трех месяцев с да­ты, когда они должны были быть исполне­ны (ст. 3, 6 и 9 Закона о банкротстве). Если руководитель не исполнит указанную обязанность, он рискует быть привлеченным к субсидиарной ответственности в размере обязательств, возникших пос­ле истечения срока для подачи заявления (п. 2 ст. 9 Закона о банкротстве) и до
воз­буждения дела о банкротстве должни­ка (возврата заявления уполномоченного
органа о признания должника банкротом) (ст. 61.12 Закона о банкротстве). Однако в
ряде актов ВС РФ предла­гает отойти от применения только фор­мального признака несостоятельности и проанализировать возможности компа­нии по получению средств для погаше­ния долгов. Поэтому директор может из­бежать субсидиарной ответственности, если докажет, что он рассчитывал прео­долеть временные финансовые трудно­сти в разумный срок, для чего прилагал максимум усилий и действовал по эконо­мически обоснованному плану.
 
Если   компания   впоследствии   уйдет в процедуру банкротства, то из субсидиарной ответственности директора будет исключен тот период, в течение которого выполнение антикризисного плана можно было назвать разумным.  Судам предстоит   оценивать   методы   ведения бизнеса и проверять экономическую обоснованность   действий. Выполнение плана «на бумаге», когда в действительности не происходит ни получение имущества, ни расчет с долгами, не спасет директора от обязанности погасить долги компании за свой счет (определение ВС РФ от 20.07.2017 No 309-ЭС17-1801по делу No А50-5458/2015, п. 9 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 No53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве»).
 
Если в рамках управления компанией директор совершит правонарушение или преступление, материальная санкция за которое превысит 50% от общего размера требований кредиторов третьей очереди, включенных в реестр требований кредиторов по основной сумме задолженности, то к руководителю будет применена презумпция вины за невозможность удовлетворить требования кредиторов в целях привлечения его к субсидиарной ответственности (подп. 3 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве).
 
Составы правонарушений могут быть разными: неуплата обязательных платежей, штраф за нарушение корпоративного или иного законодательства и т.д. Так, в отношении ООО «ЛЗМК» была проведена проверка, в ходе которой установлено, что руководитель способствовал переводу персонала, активов и деятельности на другое предприятие составлением долгов за ООО «ЛЗМК», в том числе по НДС.  Компания была признана банкротом.  Большую часть реестра составили неуплаченные налоги.  К ответственности   был   привлечен   тот   директор, в период деятельности которого и было совершено правонарушение, последующие руководители были освобождены от субсидиарной ответственности (постановление АС СЗО от 03.07.2017 по делу No А44-9170/2015). Данная презумпция может применяться и к контролирующему должника лицу.
 
Управляя компанией, директор должен организовать правильное ведение бухгалтерского учета и хранения документов компании. Одной из презумпций вины руководителя в целях привлечения его к субсидиарной ответственности является утрата или искажение документации (подп. 2 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве). Это правило может распространяться и на иных лиц, которые должны организовать ведение бухгалтерского учета и хранения документов, а также на тех, которые обязаны этот учет и хранение вести непосредственно (то есть бухгалтеры, юрисконсульты, архивариусы при наличии соответствующей компетенции, закрепленной в локальных актах), если доказано, что они также являлись контролирующими должника лицами. Если руководитель не передаст арбитражному управляющему документы, без которых невозможно проведение банкротных процедур, оспаривание сделок и взыскание дебиторской задолженности, то директор рискует отвечать перед кредиторами личным имуществом. 
 
Приведем пример. В деле о банкротстве ООО «Сибирская «Жуньпэн» управляющий   не   получил   оригиналы   первичных документов, подтверждающих долги.  Это стало причиной невозможности взыскания дебиторской задолженности с китайских контрагентов. Ответчик ссылался на то, что он передал все документы управляющему, о чем был составлен акт приема передачи без каких-то оговорок.     Однако в действительности в папках   отсутствовали   нужные   документы. Пересматривая дело, суд указал, что, принимая документы, конкурсный управляющий по общему правилу недолжен обладать информацией о том, что переданные   документы   позволяют   проведение    соответствующих    процедур, в том числе информацией об их комплектности и полноте содержания. Лишь проанализировав полученные документы, конкурный управляющий имеет возможность определить, всели необходимые документы переданы (определение ВС РФ от 16.10.2017 No 302­ЭС17­9244 по делу No А33­17721/2013).
 
Еще одним   негативным   обстоятельством не передачи директором документации арбитражному управляющему может стать взыскание судебной неустойки за период ожидания исполнения обязанности передать документацию в полном объеме (определение ВС РФ от 11.07.2017 No 307­ЭС16­21419   по делу   No А56­42909/2014).
 
Закон возлагает на директора обязанность контролировать сведения о компа­нии, содержащиеся в публичных источниках в ЕГРЮЛ и в ЕФРСФДЮЛ.
 
Если компания не раскроет истин­ные сведения о себе, а контрагент всту­пит с ней в правоотношения, полагаясь на достоверность публичных сведений, и в конечном итоге компания не сможет исполнить свои обязательства перед та­ким контрагентом, то в случае банкротства директор может быть привлечен к субсидиарной ответственности. Это связано с тем, что сокрытие или раскры­тие не достоверной информации о компа­нии, местонахождении, размере уставно­го капитала, стоимости чистых активов, о финансовой и (или) бухгалтерской от­четности, о наличии лицензий, о залоге имущества, о лизинге и т.п. лишает контр­агентов такого должника возможности получения информации, подлежащей публичному раскрытию, вводит их в за­блуждение. Это своего рода публичные заверения компании о самой себе, за на­рушение которых должно нести ответ­ственность то лицо, которое их представило либо исказило, то есть руководитель компании. При рассмотрении требования о привлечении директора к субсидиарной от­ветственности по такому основанию заявитель должен представить суду объ­яснения относительно того, как отсутствие соответствующей информации (либо наличие в реестре недостоверной информации) повлияло на проведение процедур банкротства. Привлекаемое к ответственности лицо вправе опроверг­нуть названную презумпцию, доказав, в частности, что выявленные недостатки не привели к существенному затрудне­нию проведения процедур банкротства (п. 25 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 No 53 «О некоторых вопро­сах, связанных с привлечением конт­ролирующих должника лиц к ответствен­ности при банкротстве»).
 
http://www.sbplaw.ru/media/documents/Mikhalchuk_6_rules_for_Management.pdf
 
 
.
 
 
 

Наши партнеры

Торгово-промышленная палата России
Торгово-промышленная палата России
Правительство Москвы
Правительство Москвы
Московская городская Дума
ММБА
Департамент экономической политики и развития г. Москвы

Информационные партнеры